上海金融法院

民 事 判 决 书

（2024）沪74民终48号

上诉人（原审被告）：陶某，男，1964年4月23日出生，汉族，住上海市杨浦区。

委托诉讼代理人：唐某，某某律师事务所1律师。

委托诉讼代理人：黄某1，某某律师事务所1律师。

被上诉人（原审原告）：孙某，男，1984年11月9日出生，汉族，住上海市杨浦区。

委托诉讼代理人：陈某，某某律师事务所2律师。

委托诉讼代理人：黄某2，某某律师事务所2律师。

上诉人陶某因与被上诉人孙某民间委托理财合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2023）沪0115民初7027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2024年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人陶某及其委托诉讼代理人唐某、黄某1，被上诉人孙某的委托诉讼代理人陈某、黄某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陶某向本院提出上诉请求：判令撤销一审判决，改判驳回孙某一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.案涉合同实际履行方应认定为孙某担任法定代表人的某某公司，孙某在一审庭审中自认其并非自己直接操作股票交易，其公司员工为其提供辅助性服务，孙某向员工支付工资及奖金。2.根据孙某与陶某签订的《专户持仓分红合作协议》第7.1.1条的约定，如陶某股票账户整体亏损，孙某应当补足，条款设置的两万元亏损额度几乎可以忽略不计，实质上是孙某分担了陶某的投资失败的风险，该条性质为保底条款，违反了《中华人民共和国证券法》第一百三十五条及《中华人民共和国民法典》第八条的规定，属于无效条款，故《专户持仓分红合作协议》无效。3.即便《专户持仓分红合作协议》有效，孙某也不具有参与分配XXXX、XXXX、XXXX三只股票盈利的权利。具体而言，《专户持仓分红合作协议》第5.4条约定，“乙方负责对账户进行日内波段趋势交易，开市日内对合作账户内股票进行买卖操作，但对任意单只股票的当天总买入股数和总卖出股数相差尽量不得超过100股。若由于偶然原因乙方当日买卖股数相差超过100股，则超过部分需在当日结算前进行平仓，以保证甲方持股股数在每次结算时不变。”也即，孙某的操作权限仅限于对陶某账户内原有的股票进行日内交易，并不包括购入新股，购入新股所产生的利润的分配方式在《专户持仓分红合作协议》中并未约定。一审审理中，孙某和陶某就XXXX、XXXX、XXXX三只股票的情况达成一致：这三只股票并非陶某账户内原有股票，系孙某新购入股票，三只股票共盈利4,121,445.19元，孙某无权请求分配新购入股票的收益。4.即便认定孙某可参与分配前述三只股票的盈利，因《专户持仓分红合作协议》并未约定新购入股票的盈利分配方案，也不应按原合同约定比例分配利润，具体分配比例应由双方再行协商。5.即便认可孙某可参与分配股票盈利部分，但经多次沟通，其一直未能当面向陶某说明盈利部分的计算方式及结果，故具体利润应以陶某计算的155,107.76元为准。6.陶某并未授权孙某购入新股，其购入XXXX、XXXX、XXXX三只股票的行为超出了陶某的理财授权范围，孙某也并未按照合同约定每周向陶某报告案涉合同的履行情况，且孙某未经陶某同意，与陶某的客户经理取得联系确认案涉股票账户的盈利金额，上述行为违反了合同约定、侵犯了陶某的权益。

孙某辩称，1.孙某系《专户持仓分红合作协议》的签订和履行主体，合同签订过程及汇报工作、申请结算、接收陶某指令等履行过程，均由孙某参与，孙某系案涉协议权利义务最终承担者。2.《专户持仓分红合作协议》第7.1.1条并非保底条款，从该条款内容看，亏损不超过2万元时，损失由陶某自己承担，当亏损超过2万元时，孙某承担补足义务，但该补足的金额也是要在后续的总计润中优先计提。3.从实际履行看，隔夜交易是双方均认可的交易模式，而隔夜交易的XXXX、XXXX、XXXX三只股票属于双方合作内容，对于按照《专户持仓分红合作协议》约定的分配比例进行盈利分配从未是双方争议焦点。一是2022年6月29日的聊天记录显示，孙某向陶某说明了其操作的隔夜波段是盈利状态，陶某并未表示反对，而是发了微笑表情，显然是因为盈利而鼓励孙某持续操作；二是后续，陶某将三只股票隔夜波段交易的部分盈利打给了孙某，表明其认可隔夜交易的方式；三是在已经分配的2022年3月11日至2022年4月28日期间，双方分配的盈利部分也包括了“XXXX”等股票隔夜交易部分。4.孙某已根据陶某提供的交割单在一审庭审时展示说明了计算方式和计算依据，陶某有义务且有能力予以核算。5.合作期间内孙某为陶某提供理财操作，陶某的理财账户是双方均可以使用及查看的状态，孙某与陶某的客户经理联系查询账户信息，并未违反双方约定，也并未损害陶某的利益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回陶某的上诉请求。

孙某向一审法院起诉请求：1.请求判令陶某向孙某支付投资收益分红1,747,054元；2.请求判令陶某向孙某支付以1,747,054元为基数、自2023年1月4日起按照同期某某中心1公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际付款之日止的利息；3.请求判令本案诉讼费、保全费由陶某支付。

一审法院认定事实：2020年3月16日，孙某（乙方）与陶某（甲方）签订《专户持仓分红合作协议》，约定如下：第一章合作内容，甲乙双方一致同意：甲方负责提供合作账户，乙方负责该账户内的持仓波段趋势交易。在双方协商的证券营业部，在甲方开设的合作账户上由乙方进行日内持仓波段趋势交易。第1条合作账户，1.1甲方提供的用于进行套利交易的账户（包括证券资金账户、证券托管银行账户），统称为“合作账户”。合作账户信息如下：

账户名称陶某

账户账号********（X）XXXXXXXX

券商营业部XX建投XX路

第2条密码管理，2.1合作账户中用于日内持仓波段趋势套利交易的密码称为“操作密码”，包括：证券交易密码（注：不包括银行“取款密码”，该密码甲方应另行设置、区别于上述操作密码）。2.2甲方应将合作账户的操作密码告知乙方，若甲乙双方需要修改密码，需提前一天告知对方，在双方沟通后进行修改。甲乙双方均有责任严格管理合作账户的操作密码，确保操作密码安全。第3条合作期限，3.1合作期限2年，自合作账户可进行日内持仓波段趋势交易之日，即【2020】年【】月【】日至【2022】年【】月【】日。3.2合作期限届满后，如双方均未提出异议，则本协议自动延续一年。第二章双方的权利和义务，第4条甲方的权利和义务，4.1甲方保证，其合法拥有对合作账户的全部权利。甲方投资股票所得盈亏均归属于甲方，乙方只参与分配乙方操作所得的盈亏。4.2合作期间，若甲方需要在合作账户内进行证券卖出操作，需提前一天以微信形式向乙方负责人员进行通知。若甲方当日需要对账户内证券进行买卖操作，需在当日上午九点十五分之前电话或微信方式通知乙方指定联系人……4.5甲方应按约定及时结算并支付乙方应得收益，如有违反，乙方有权暂停交易或单方解除本协议……第5条乙方的权利和义务，5.1乙方保证：其合法拥有对合作账户中乙方投入资金（或有）的所有权、合法使用权、资金提取全、投资收益权，且保证合作资金的合法来源。包括但不限于：乙方操作该账户所得的收益权……5.3乙方每周以邮件或微信的形式向甲方汇总合作账户上一周内交易情况，甲方若在五日内没有书面回复乙方指定联系人邮件或微信，默认甲方认可当日乙方汇总的收益金额。5.4合作期间，乙方负责对账户进行日内波段趋势交易，开市日内对合作账户内股票进行买卖操作，但对任意单只股票的当天总买入股数和总卖出股数相差尽量不得超过100股。若由于偶然原因乙方当日买卖股数相差超过100股，则超过部分需在当日结算前进行平仓，以保证甲方持股股数在每次结算时不变。第三章结算条款，第6条投资结算日的确定，6.1甲乙双方约定每两个自然月最后一个周的周一结算盈利并进行利润分配。期满后五个工作日内未提出视为甲方确认。盈利结算方式为：账户交割单内乙方交易卖出发生金额和买入发生金额的差额为乙方盈利。第7条投资收益的分配，7.1双方只对于乙方的持仓波段趋势交易造成的盈亏进行利润分配，分配方式为：7.1.1当月乙方交易最终盈利为负或者乙方造成的亏损超过两万元时，乙方于次交易日内补足所有乙方造成的损失金额给甲方。该补足的金额在之后乙方为甲方创造的总利润中优先计提全额划向乙方账户后，双方再进行增量利润的分配。孙某手写补充：当日亏损超两万，乙方于次日补足所有亏损。7.1.2当月乙方交易最终盈利为正时，甲方获得盈利部分的50%，乙方获得盈利部分的50%。甲方在两个交易日内向乙方指定账户支付乙方所有应得的分红金额……第9条合作清算，9.1本协议中止、解除或终止时，中止、解除或终止前的最后一个交易日为投资结算日，甲乙双方应在停止交易后的3个工作日内进行清算……第五章协议的变更和解除，第11条协议的变更或解除……11.4协议解除后三个工作日内，甲乙双方按照协议内分配进行清算，并由甲方将乙方汇给合作账户绑定银行卡的汇款以及乙方应获得的利润全数汇入乙方协议内指定的银行账户，到账以银行流水为凭等。自2020年3月17日起，陶某将其证券账户交由孙某管理，孙某由此为陶某开始管理投资。

结合双方微信聊天记录来看，2020年3月26日15：55分孙某说“陶总您好，和您汇报下：未来几天我们等着您账户的迅投交易软件申请下来，就先用程序化交易一段时间看看盈利率，届时我们会先把交易密码修改一下（为了区别于人工交易员）并及时发送给您，然后用程序化交易。如果程序化做的利润不够高，我们会恢复人工交易”……2022年4月29日09：11分孙某说“陶总好，我们合作账户从3月11日至4月28日的日内交易盈利总计是355,965元，分红金额为：177,982元，账户内盈利金额您可取出，我们的收款账户是郑某的某行户，谢谢陶总，祝您投资顺利！”……2022年5月9日16：22分陶某回复“好的”……2022年6月29日10：04分陶某说“最近我账上持仓有变化了”，孙某回复“是的，交易员有操作一些隔夜的波段，在高位卖出一些市值，等回调再接回来，目前这些空单都处于盈利状态”“有的位置股票短期涨不动，所以做一些高抛低吸，可以帮助您降低持仓成本”，陶某说“增持了XXXX，你们后期看好这个票”，孙某说“陶总，这一笔增持是昨天上涨买入了的，今天已经把XXXX增持的部分都卖了”“您的持仓是668000股，现在持有568000股”……2022年9月6日陶某说“孙总好，这几天融资仓位降下来，我要买个股”，孙某回复“好的，陶总，请问您大概要买多少市值？”“我们这个月会逐步兑现XX和XX两个股票的利润”……2022年9月9日15：04分孙某说“陶总好，我们把XXXX获利了结，这一笔盈利四百多万，目前账户已经没有负债，节后我们给您汇报具体的结算盈利金额……”，陶某回复笑脸表情……2022年9月14日13：51分陶某说“孙总好，你先帮我买入XXXX30万股左右，如果XXXX不卖出（今天）的话就融资买入XXXX。XX不想再买了目前太高了一旦下跌速度很快的”，孙某回复“好的陶总”……2022年9月14日14：19分孙某发送截图并说“陶总，30万股XXXX已经按您的要求买入完毕，这是目前的账户资金股份截图情况”，陶某回复“OK”……2022年9月19日10：02分陶某说“孙总好，你今天上午先用XX（卖出）换20万股XX（买入）”，孙某回复“好的，我们先调仓买入XX”“已经买好”……2022年9月20日10：15分陶某说“孙总好，用XX（卖出）换江苏XX（买入）20万股-30万股左右，XX漫漫买不要着急着买上去，XXXX不能再买入了”，孙某回复“好的，我们按照您的要求，会择机把XX这个月内全部退出。XX我们逐步买入”……2022年9月27日09：52分陶某说“孙总好，你帮我融资转换买入江苏XX**万股，漫漫买，买快了股价上去快了”，孙某回复“好的，我让交易员试试看，转换是有摩擦成本的”“需要其他股票减小仓位吗”，陶某回复“这点成本可以的”，15：36分孙某说“陶总，今日我们操作一天，把融资额度套出来买入XX20万股完毕”“这个操作非常繁琐，交易员一天没干其他事”“陶总，本次我们合作的账户分红信息如下：从4月29日至9月22日，为您账户创造的盈利是4,690,910元，减去融资利息是64,791元，得到结算金额是净利润4,626,119元，其中我们操作的XX和XX底仓盈利3,128,104元，波段交易总计盈利1,498,015元。我们收款账号和之前一样（郑某某行户）”……2022年9月29日22：00分陶某说“孙总好，这几天真的很忙，你把收款人及银行卡号发给我，我明天先汇一部分资金（利润分成部分）给你，节后我到了上海了算好账后一次性结清”……2022年10月1日08：15分孙某说“昨日已收到您汇款的六十万，谢谢陶总……”……2022年10月27日17：30分孙某说“陶总，月底了我要发工资奖金，之前结算的一部分，我连交易员的提成都不够发”“我们盈利了460多万，目前收到60万分红”，2022年11月3日11：40分陶某发送图片并说“孙总好，这份统计表里尚未有XX及XX”，孙某回复“陶总，6月20日我们盈利是38,313元，您的表格内显示是-38,313元”“7月5日，我们盈利是13,128元，您的显示是-13,128元”“主要差别就是这两笔”“您的统计加了个负号，所以一来一去就相差了十多万”“还有6月28日，我们盈利是28,600，您的记录是-28,600，这三笔都是负号多加了”“这三笔的误差就是16万”“这是交易员做的隔夜波段的盈利情况：其中先卖出再买入的盈利193,795元，先买入再卖出的盈利4,461,958元，两者总计盈利是4,655,752元”，2022年11月4日11：09分陶某发送照片并说“孙总好，我这边对账单出来了，现已发给你了。你派人核对一下，如那天有差异你告诉我”，孙某回复“陶总，这张图，看不懂”“我们总计盈利是460多万，您这里算出来多少”“请您让这边的清算员和我联系，我和他直接核对”，陶某说“你看日期及盈亏数”，孙某问“这个到底是日内盈利，还是隔夜波段盈利”“这张图，看不懂”“陶总，其实日内交易总计盈利就是十来万。希望和您碰面，主要讨论一下隔夜盈利如何分配，以及未来我们如何更好的合作”，陶某说“我们不是双方已统一了对账内容，先把日内操作盈利账目对清楚后再对其他操作产生的盈利”，孙某回复“陶总，核对完毕，您计算的这部分日内交易是对的”，陶某发送截图并说“这是XX、XX、XXXX（三只股票）的盈利记录”，孙某问“陶总，请问您这部分隔夜仓位计算的结果是什么”“陶总，持仓显示的盈利并不准确，请按照交割单来计算”“日内交易+隔夜交易总计盈利是469万元，利息是64,791元，净利润是4,626,119元。其中：您统计的日内交易盈利是28,169+65,555=93,724；我们隔夜的仓位收益是：4,532,395元”“陶总，营业部后台导出的总盈利数据，和我们公司计算的数据，一模一样”“陶总，总盈利是不会错的，期间的所有交割单，减去您操作的3笔（XXX、XX、XX），剩余就是我们的总利润”“您手机上显示的盈亏是不准确的，因为我们需要看底仓的盈利，所以这几个额外买入的股票，我们修改过成本价，让显示的成本上升了，所以利润会显示比较少一些，而实际利润是高于显示利润的”“您可以查一下交割单，等待您的回复”“营业部的计算金额是很准确的”……2022年11月7日08：49分孙某问“陶总，密码有修改过吗”，陶某回复“孙总好，最近一段时间我要调整（换仓）一些股票”，孙某说“收到，请问陶总，我们的总盈利计算好了吗”“请陶总把密码改回来一下，让我们这里把上周的业绩导出，然后您再修改回去吧，两天即可。这期间我们不做任何买卖交易”……2022年11月12日13：48分陶某发送截图一张，孙某回复“9月27日，这一天我们交易员的所有操作，都是为了给您腾出资金买入20万股XX，这一天并没有做过日内交易。您还记得当天您要求我们买入XX吗？这是聊天记录”“另外，10月18日，我们的统计显示盈利是337元”“这张表，除了这两天，其他的业绩没有问题”“还请这两天能完成分红，谢谢！”

一审审理中，对于合作协议的具体履行情况，双方陈述如下：

1.案涉合作协议所约定的履行期限为2020年3月17日至2022年3月16日，期限届满后并未进行过续签，实际履行至2022年11月7日止；

2.对于合作期间已付分红情况，陶某于2020年7月9日转账孙某指定账户款项104,123元、2020年10月19日转账100,687元、2020年12月31日转账66,887元、2021年4月15日转账29,202元、2021年5月26日转账59,642元、2021年6月29日转账86,116元、2021年10月14日转账81,305元、2022年3月22日转账230,363元、2022年5月26日转账177,982元、2022年9月30日两次转账合计60万元，上述合计1,536,307元；

3.对于2022年1月1日至2022年4月28日期间的盈利分红，双方已结清；对于2022年4月29日至2022年11月4日期间产生的总盈利双方尚未分配，其中2022年9月23日至2022年11月4日期间产生的日内波段盈利为61,382.43元双方并无争议，但对于2022年4月29日至2022年9月22日期间产生的盈利争议较大；

4.有关XXXX、XXXX、XXXX该三只股票，双方均认可系经孙某通过证券融资的方式买入并已清仓处理完毕，但双方对于该三只股票是否属于案涉合作内容以及最终的底仓获利金额，均存有争议。

结合陶某提供的XX建投证券股份有限公司某某证券营业部信用账户对账单，2022年4月29日至2022年9月22日期间发生的股票交易涉及以下证券名称：XXXX、XXXX（XXXXX，股票代码均为XXXXXX）、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXX、XXXX、XXXX、江苏XX，其中XXXX于2022年8月1日通过“担保品买入”、XXXX于2022年8月2日通过“融资买入”、XXXX于2022年8月16日通过“融资买入”。

一审审理中，孙某自述，其并非金融、证券机构的从业人员，大学毕业后居家专职炒股，后经人介绍认识陶某，并以个人名义与其建立委托理财的合同关系。陶某则称，其本身具备炒股经验，但工作繁忙无法盯盘，后经人介绍认识孙某，委托孙某操作持仓股票的日内交易，商谈合作时孙某曾欲以公司名义签署协议，最终是以其个人名义签订的。

一审法院认为,民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。孙某称，案涉证券账户自2022年4月29日至2022年11月4日期间产生净盈利合计4,687,501.43元，依据合作协议约定，其有权获得盈利部分的50%，陶某已履行部分分红款60万元，据此主张陶某支付剩余分红款1,743,750元。陶某则辩称，首先，案涉合作协议第7条为保底条款，违反相关法律法规，案涉合作协议应属无效；其次，案涉合作内容是指委托孙某进行日内持仓波段趋势交易，而XXXX、XXXX、XXXX系孙某操作买入的股票，不属于合作内容，不应按照协议约定的盈利分配比例予以分配，应由双方另行协商；最后，对于孙某主张的盈利金额也不予认可。经审理，本案争议焦点在于：一、案涉合作协议的效力；二、XXXX、XXXX、XXXX该三只股票的交易是否属于案涉协议的合作内容；三、2022年4月29日至2022年11月4日期间孙某应获得盈利部分的金额是多少。

对于争议焦点一。案涉合作协议约定孙某作为受托人按约管理陶某的证券账户，进而获得盈利部分的50%作为分红，据此可以认定孙某与陶某间存在民间委托理财的法律关系。但陶某辩称，合作协议第7条为保底条款，保底条款无效导致合作协议无效。一审法院认为，保底条款实质指向的是投资理财风险的分配，表现为委托人不承担本应自负的收益不足或本金损失的风险，而将风险转由受托人承担，故认定保底条款的关键在于是否属于对委托人本应自负的投资风险的再分配。结合案涉协议第7条来看，该条款约定了当日或当月亏损的上限，如未达到上限孙某不存在补足亏损的合同义务，即使当日或当月发生陶某补足亏损的情形，补足金额也会在之后的总利润中优先计提全额划回，双方最终进行实际利润的分配，故陶某仍需承担自负的收益不足或本金损失的风险。因此，案涉协议第7条不属于保底条款，而案涉协议的内容，亦不存在其他违反法律法规的情形，应属有效，当事人理应予以恪守履行。

对于争议焦点二。案涉协议第一章合作内容约定：“甲乙双方一致同意：甲方负责提供合作账户，乙方负责该账户内的持仓波段趋势交易。在双方协商的证券营业部，在甲方开设的合作账户上由乙方进行日内持仓波段趋势交易”。陶某认为，合作内容约定孙某只能对于陶某持仓的股票进行操作，不能由孙某另行购买新的股票，故案涉争议的三只股票不属于协议的合作内容，不应按协议约定的分配比例予以分红。结合双方的微信聊天记录以及履行情况来看，案涉证券账户交付孙某管理后，陶某仍可对证券账户进行投资股票的交易操作，而孙某通过证券融资的方式买入XXXX、XXXX、XXXX三只股票后，陶某也对该三只股票的交易作出过指示，而双方在对账过程中存有争议的并非是该三只股票的分配比例而是盈利金额。另结合协议4.1条约定来看，甲方投资股票所得盈亏均归属于甲方，乙方只参与分配乙方操作所得的盈亏。换言之，陶某亦有权投资股票，但仅参与其所投资的股票的盈亏分配。据此一审法院认为，案涉争议的XXXX、XXXX、XXXX三只股票属于案涉合作内容的范围，该三只股票的盈利也应按照协议约定的分配比例予以分红。

关于争议焦点三。案涉协议第6.1条约定，盈利结算方式为：账户交割单内乙方交易卖出发生金额和买入发生金额的差额为乙方盈利。而陶某辩称以其股票交易软件显示的盈利金额进行分配，显然与约定不符，一审法院不予采纳。结合审理查明以及陶某提供的账户交割单，孙某主张2022年4月29日至2022年11月4日期间的净盈利金额合计4,687,501.43元，具有事实依据，一审法院予以采纳。因此，按照协议约定，孙某有权获得盈利部分的50%，在扣减陶某的已付款60万元后，陶某还应支付孙某分红款1,743,750元。孙某另主张逾期付款的利息损失。但双方此前对盈利分配存有争议，且各执一词，直至本案审理查明后才予以确定。故对于孙某主张利息损失，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第九百二十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、陶某应于判决生效之日起十日内支付孙某分红款1,743,750元；二、驳回孙某的其余诉请。一审案件受理费20,560元，财产保全申请费5,000元，两项合计25,560元，由孙某负担66元，由陶某负担25,494元。

本院二审期间，陶某申请证人周某出庭作证，证明孙某、陶某签订《专户持仓分红合作协议》时约定的委托范围是日内波段交易，不包括隔夜波段交易。孙某质证认为，周某与陶某为亲戚关系，该层利害关系大幅降低证言的可信度；根据周某陈述，其并未参与签订合同的协商过程，并未看过双方合同，也未参与双方履行过程，其所称内容与待证事实之间无关联。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于孙某是否为《专户持仓分红合作协议》的合同主体。陶某认为，案涉协议的主体应认定为孙某担任法定代表人的某某公司。对此，本院认为，孙某系案涉协议的签订主体，在实际履行过程中，也由孙某与陶某沟通及接受指令，陶某并不存在对合同签订和履行主体的认识错误，故对陶某该项上诉主张，本院不予支持。

关于《专户持仓分红合作协议》第7.1.1条是否为保底条款。陶某上诉主张，该条款设置的两万元亏损额度几乎可以忽略不计，实际上孙某承担的是陶某投资失败的全部风险，故该条款性质为保底条款，案涉协议无效。对此，本院认为，根据《专户持仓分红合作协议》第7.1.1条，当日亏损2万元以下的部分，陶某应自担损失，对于当日亏损超出2万元的部分，孙某应补足的金额是从孙某为陶某创造的总利润中优先计提。从该约定内容看，陶某仍要承担本金损失的风险，孙某并未为陶某提供保底收益承诺，故对陶某的该项上诉主张，本院不予认可。

关于孙某是否可参与分配XXXX、XXXX、XXXX三只股票的盈利以及分配的具体金额。上述三只股票的盈利均是隔夜波段交易产生，陶某认为根据案涉《专户持仓分红合作协议》第5.4条的约定及证人周某对磋商过程的陈述，其委托孙某理财的范围仅包括日内波段趋势交易，并不包括购买新股及隔夜波段交易，且双方并未就购入新股所产生利润的分配方式进行约定，就盈利金额的计算，孙某也未能向陶某当面说明。对于陶某的上述主张，本院认为，第一，虽双方合同约定孙某负责对账户进行日内波段趋势交易，但根据双方聊天记录及后续实际履行的事实，对于孙某操作的包括案涉三只股票在内的隔夜波段交易，陶某知悉且作出过投资指示，孙某在此过程中也向陶某汇报了案涉三只股票的交易情况，陶某亦未表示反对，故陶某所称双方合作内容不包括隔夜波段交易的主张，与事实不符，本院不予认可。第二，关于分配比例，双方虽从未书面协商，但从双方聊天记录内容看，在双方就盈利分配进行沟通的过程中，陶某系对隔夜波段交易所产生的盈利金额存在异议，对于分配比例从未提出异议，在此期间孙某继续接受陶某委托提供理财服务，现陶某在诉讼阶段对双方分配比例提出异议，有违诚实信用原则，本院不予支持。第三，关于盈利金额，孙某在提起诉讼前即多次向陶某发送对账单要求其核对金额，且对陶某就金额提出的异议之处也予以解释，直至本案诉讼进行中，孙某已提交了完整的对账单且说明了计算方法和依据符合双方合同约定及交易习惯，陶某作为持有账户的委托人，有义务且有能力对对账单中的金额予以核算，现陶某虽否认孙某的计算方法及结果，但并无合理理由及明确依据，本院对陶某的该项主张不予支持。

综上所述，上诉人陶某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,493元，由上诉人陶某负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　瑞

审 判 员　　李　鹏

审 判 员　　张娜娜

二〇二四年四月十一日

法官助理　　潘　祎

书 记 员　　黄海波